Salário maternidade - Desempregadas: Como funciona?  Quem têm direito??

O salário-maternidade é devido a todas as seguradas da Previdência Social, gestantes ou adotantes, sejam elas empregadas, avulsas, domésticas, contribuintes especial, facultativa ou individual, ou mesmo desempregadas.

Este benefício está previsto no art. 201, II da Constituição Federal, nos artigos 71 e seguintes da Lei 8.213/91 e nos artigos 93 e seguintes do Decreto 3.048/99.

Neste artigo, esclareço se a (des) empregada grávida demitida (ou que pediu demissão) tem direito ao salário-maternidade.

Ao final, disponibilizaremos um modelo de petição inicial para concessão de salário-maternidade em caso de demissão sem justa causa.

1) Salário-maternidade para desempregada que pediu demissão

É muito comum eu receber a seguinte dúvida:

“Pedi demissão grávida, tenho direito ao salário-maternidade?”

A resposta é: sim. Contanto que a segurada esteja dentro do período de graça e tiver cumprido a carência, ela tem direito ao salário-maternidade.

A lei 8.213/91 não estabelece nenhuma exceção para retirar da pessoa que pediu demissão este direito. E o decreto 3.048/99 determina expressamente que existe este direito. Vejamos:

Decreto 3.048/99, Art. 97, Parágrafo único. Durante o período de graça a que se refere o art. 13, a segurada desempregada fará jus ao recebimento do salário-maternidade nos casos de demissão antes da gravidez, ou, durante a gestação, nas hipóteses de dispensa por justa causa ou a pedido, situações em que o benefício será pago diretamente pela previdência social.

2) Demissão POR justa causa x direito ao salário-maternidade

“Dr.ª, grávida demitida por justa causa tem algum direito?”

Este é outro questionamento muito comum. A resposta é: sim, grávida demitida por justa causa tem direito ao salário-maternidade, se estiver dentro do período de graça e tiver cumprido a carência.

É a mesma história do item anterior: a lei 8.213/91 não estabelece nenhuma exceção para retirar da pessoa que foi demitida por justa causa este direito. E o decreto 3.048/99 determina expressamente que existe este direito. Vejamos:

Decreto 3.048/99, Art. 97, Parágrafo único. Durante o período de graça a que se refere o art. 13, a segurada desempregada fará jus ao recebimento do salário-maternidade nos casos de demissão antes da gravidez, ou, durante a gestação, nas hipóteses de dispensa por justa causa ou a pedido, situações em que o benefício será pago diretamente pela previdência social.

3) Demissão SEM justa causa x direito ao salário-maternidade

O INSS costuma negar o benefício de salário-maternidade requerido diretamente pela segurada quando esta foi demitida sem justa causa, alegando que a responsabilidade pelo pagamento deste benefício seria da empresa.

Entretanto, esta limitação imposta pelo INSS não é correta, como vou demonstrar.

3.1) Estabilidade da Gestante

Como muitos sabem, a empregada gestante tem direito à estabilidade no emprego desde a concepção até cinco meses após o parto (art. 10, II, b das Disposições Constitucionais Transitórias). Importante destacar que a empregada tem direito à estabilidade mesmo que a gravidez tenha ocorrido no curso do aviso prévio (art. 391-A da CLT).

Dessa forma, a empregada gestante que for demitida no período de estabilidade tem direito à ser reintegrada ou, na impossibilidade de reintegração, a ser indenizada.

Mas e se, mesmo sabendo de sua estabilidade, ela não quiser retornar ao emprego, por motivos particulares? Ou se ela estiver em meio a um processo judicial demorado para conseguir a reintegração? Isso impedirá que ela receba o benefício de salário-maternidade?

3.2) De quem é a responsabilidade pelo pagamento do salário-maternidade?

O salário-maternidade, no caso de segurada empregada, deve ser pago pela empresa. Entretanto, a empresa poderá compensar o que foi pago de salário-maternidade nas suas contribuições previdenciárias (isso quer dizer que a empresa vai ter um “desconto” nas contribuições previdenciárias igual ao valor total do que pagou de salário-maternidade).

Ou seja, no fim das contas, o dinheiro sai mesmo é dos cofres do INSS (art. 72, § 1º da Lei 8.213/91). Aliás, se não fosse assim, não existiria empregador no Brasil que contrataria mulher em idade fértil.

3.3) Por que o INSS nega o benefício na demissão sem justa causa?

A posição do INSS é embasada no artigo 97 do Decreto 3.048/99 que diz, em seu parágrafo único:

“Decreto 3.048, Art. 97, Parágrafo único. Durante o período de graça a que se refere o art. 13, a segurada desempregada fará jus ao recebimento do salário-maternidade nos casos de demissão antes da gravidez, ou, durante a gestação, nas hipóteses de dispensa por justa causa ou a pedido, situações em que o benefício será pago diretamente pela previdência social.”

Isso quer dizer que, de acordo com este decreto, se a empregada estiver no chamado período de graça (e tiver cumprido a carência) ela poderá receber o benefício se for demitida com justa causa ou se pedir demissão. Observe que a “demissão sem justa causa” não está prevista nesta norma.

3.4) Qual a saída?

Foi dito no item anterior que um DECRETO não permite que a empregada demitida sem justa causa receba o salário-maternidade. Entretanto, não há na LEI nº 8.213 /91 qualquer restrição quanto à forma da rescisão do contrato de trabalho da segurada desempregada para o recebimento do salário-maternidade.

Veja bem: o decreto é hierarquicamente inferior à lei (isso se aplica para qualquer decreto e qualquer lei). O papel do decreto é regulamentar a lei, explicar como ela vai ser aplicada. Ele não pode extrapolar esses limites regulamentares, pois isso fere o princípio da legalidade, um dos princípios mais importantes do Estado Democrático de Direito.

Por isso, a limitação do Decreto 3.048/99, utilizada pelo INSS, é ILEGAL, de forma que é possível sim o recebimento de salário-maternidade pela gestante que foi demitida sem justa causa.

3.5) Jurisprudência

A tese apresentada não está desamparada. Veja este julgado:

AGRAVO LEGAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO MATERNIDADE. SEGURADA DESEMPREGADA. PARTO NO PERÍODO DE GRAÇA. RESPONSABILIDADE DO INSS PELO PAGAMENTO. PRECEDENTES1. O salário-maternidade é devido a todas as seguradas da Previdência Social, gestantes ou adotantes, sejam elas empregadas, avulsas, domésticas, contribuintes especial, facultativa ou individual, ou mesmo desempregada. 2. Especificamente em relação à segurada desempregada, a matéria foi regulamentada no parágrafo único do artigo 97 do Decreto nº 6.122/07, que dispõe que “durante o período de graça a que se refere o art. 13, a segurada desempregada fará jus ao recebimento do salário-maternidade nos casos de demissão antes da gravidez, ou, durante a gestação, nas hipóteses de dispensa por justa causa ou a pedido, situações em que o benefício será pago diretamente pela previdência social”. 3. Não havendo na Lei nº 8.213/91 qualquer restrição quanto à forma da rescisão do contrato de trabalho da segurada desempregada para o recebimento do salário-maternidade, não pode a norma infralegal, desbordando dos seus limites regulamentares, fazê-lo, sob pena de violação ao princípio da legalidade. 4. Para fins de recebimento do salário-maternidade, é irrelevante que a demissão tenha se dado com ou sem justa causa, ou mesmo a pedido, bastando que a trabalhadora preencha os requisitos legais para o seu gozo, ou seja, mantenha a qualidade de segurada, observado o prazo de carência e o período de graça. 5. A responsabilidade da empresa para o pagamento do mencionado benefício estabelecida no § 1º do artigo 72 da Lei 8213/91, tem natureza meramente substitutiva, restando evidente que a responsabilidade pelo pagamento do salário – maternidade é do INSS. Precedentes deste Tribunal: Apelreex 00057092620114036106, Desembargadora Federal Tania Marangoni; Ac 00006724020054036005, Desembargadora Federal Therezinha Cazerta. 6. Agravo legal não provido.(TRF-3 – AI: 00317077320144030000 SP, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, Data de Julgamento: 09/03/2015, SÉTIMA TURMA, Data de Publicação: 13/03/2015)

4) Salário-maternidade indeferido: o que fazer?

Caso o salário-maternidade da sua cliente tenha sido negado com fundamento no art. 97 do Decreto 3.048/99, você pode apresentar um recurso administrativo.

No entanto, eu não tenho obtido sucesso na esfera administrativa com esses casos. Por isso, meu conselho é partir para a vida judicial. Normalmente, as ações de salário-maternidade têm valores menores que 60 salários mínimos, por isso a competência é do JEF.

FONTE:

Alessandra Strazzi

Especialista em Direito Previdenciário

Advogada especialista em Direito Previdenciário (INSS), formada pela Universidade Estadual Paulista - UNESP. Autora do blog Adblogando, no qual procura explicar o Direito de forma simples para as pessoas leigas, e do Desmistificando, voltado para o público jurídico.

ATENÇÃO MÃES

Você pode ter direito ao salário maternidade!!

Confira se você preenche os requisitos:

1. Ter filho(a) com menos de 05 anos;
2. Ter trabalhado com carteira assinada antes da criança nascer;
3. Estar desempregada na data do parto;

Temos um assessoria especializada que pode te ajudar!!

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